Devletin temel hak ve özgürlükleri sadece ihlal etmekten kaçınmakla yetinmeyip, bu hakların etkin kullanılabilmesi için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğüdür. AİHM ve AYM içtihatlarıyla geliştirilmiştir.
Devletin pozitif yükümlülüğü, temel hakların korunması için devletin yalnızca müdahale etmemekle yetinmeyip aktif tedbirler almasını zorunlu kılan anayasa hukuku kavramıdır. Klasik liberal anlayışta temel haklar, devletin müdahalesini yasaklayan negatif yükümlülükler olarak anlaşılmıştır. Pozitif yükümlülük doktrini ise bu anlayışı genişleterek, devletin bireylerin haklarını etkin biçimde korumak, bu hakların kullanılmasını mümkün kılmak ve üçüncü kişilerin saldırılarına karşı güvence sağlamak için harekete geçmesi gerektiğini kabul eder.
Kavram, özellikle AİHM içtihadıyla gelişmiş ve Türk anayasa hukuku uygulamasına AYM bireysel başvuru kararları aracılığıyla aktarılmıştır.
AY m.5: "Devletin temel amaç ve görevleri... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."
AY m.17/1: "Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." — Bu hükümden devletin yaşam hakkını ve kişi bütünlüğünü koruma yükümlülüğü çıkarılmaktadır.
Ayrıca AY m.10/2 (eşitliğin fiilen sağlanması), AY m.41 (ailenin korunması), AY m.42 (eğitim hakkı) gibi maddeler de özel pozitif yükümlülükler içermektedir.
Devletin, bireylerin haklarını üçüncü kişilerin saldırılarına karşı korumasıdır. Örneğin aile içi şiddete karşı etkili yasal düzenlemeler yapma ve uygulama yükümlülüğü.
Devletin, temel hakların kullanılabilmesi için gerekli koşulları oluşturmasıdır. Eğitim hakkı için okul açma, sağlık hakkı için hastane işletme gibi.
Hak ihlallerinin etkin biçimde soruşturulması ve yargılanmasını içerir. Yaşam hakkı ihlallerinde bağımsız ve etkin bir soruşturma yürütme yükümlülüğü bunun en tipik örneğidir.
AİHM, pozitif yükümlülük doktrinini çeşitli kararlarla geliştirmiştir:
| Karar | Hak | Pozitif yükümlülük içeriği |
|---|---|---|
| Osman/Birleşik Krallık (1998) | Yaşam hakkı (m.2) | Bilinen ve somut bir tehlikeye karşı makul önlem alma |
| Opuz/Türkiye (2009) | Yaşam hakkı + ayrımcılık yasağı | Aile içi şiddete karşı etkili koruma |
| X ve Y/Hollanda (1985) | Özel hayat (m.8) | Cinsel saldırıya karşı ceza hukuku koruması |
| Airey/İrlanda (1979) | Mahkemeye erişim (m.6) | Adli yardım sağlama yükümlülüğü |
Osman testi: AİHM'in en önemli pozitif yükümlülük formülüdür. Buna göre devlet, yetkililerinin bildiği veya bilmesi gereken gerçek ve yakın bir tehlike karşısında, makul olarak beklenebilecek tedbirleri almakla yükümlüdür. Devletin bu yükümlülüğü mutlak değildir; imkânsızı gerçekleştirmesi veya orantısız bir külfet altına girmesi beklenmez.
AYM, bireysel başvuru kararlarında pozitif yükümlülük doktrinini aktif olarak uygulamaktadır:
AYM, pozitif yükümlülük incelemesinde AİHM'in Osman testini doğrudan uygulamaktadır.