Hâkimin hukuk yaratması, Türk Medeni Kanunu metodolojisinin en cesur kurumudur. TMK m.1/2 son cümlesi "kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir" hükmüyle hâkime kural yaratma yetkisi tanımıştır. Bu yetki sınırsız değildir; somut sınırlarla çevrelenmiştir.
TMK m.1/2 — Yasal Dayanak ve Tarihsel Köken
Türk Medeni Kanunu, 1926 İsviçre Medeni Kanunu'ndan çevrilmiş; "Eugen Huber formülü" olarak bilinen yaklaşımı benimsemiştir. Hâkim hukuk yaratması (Kanunun Uygulanması (TMK m.1) hiyerarşisinin üçüncü ve son kademesidir. İsviçre orijinaliyle uyumlu olarak, hâkim "kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyardı" sorusuna nesnel ve sistematik yanıt vermek zorundadır.
Hâkim Hukuk Yaratmanın Şartları
1. Yazılı Kanun Olmaması
Hâkim önce yazılı kanunu lafzi ve gai yorumla genişletmeye çalışır. Ancak hiçbir yorum yetmiyorsa boşluk vardır.
2. Örf-Adet Hukuku Olmaması
Örf ve Adet Hukuku da konuyu düzenlemiyorsa hâkim son kademeye geçer.
3. Gerçek Boşluk Hâli
Boşluğun "gerçek" olması gerekir; sözde boşluk yorumla çözülür (Boşluğun Doldurulması).
Hâkimin Yetki Sınırları
Hâkim yarattığı kural Hukuki Güvenlik İlkesi ve diğer anayasal ilkelere uygun olmalıdır. Anayasa'yı ihlal eden kural yaratılamaz.
Mevcut Hukuk Sistemi ile Uyum
Yaratılan kural mevcut yazılı kanunlarla çatışmamalı; hukuk sisteminin bütünlüğünü korumalıdır.
Genel Hukuk İlkelerine Saygı
Dürüstlük Kuralı, Hakkın Kötüye Kullanılması yasağı, pacta sunt servanda gibi ilkelere uygunluk şarttır.
Nesnel Yaklaşım
Hâkim subjektif tercihiyle değil, "ortalama bir kanun koyucunun aynı koşullarda nasıl davranacağı" testi ile kural yaratmalıdır.
Yardımcı Kaynaklar
TMK m.1/3 hâkime kural yaratırken yararlanabileceği iki yardımcı kaynak öngörmüştür:
Bilimsel Görüşler (Doktrin)
Hukuk öğretisinin yorumu; özellikle yabancı hukuk doktrini sistematik fikir kaynağı olabilir.
Yargı Kararları
- Genel emsal: Diğer mahkemelerin benzer konulardaki kararları
- Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı: Alt mahkemeler için bağlayıcı (istisna)
- Yargıtay daire kararları: Yardımcı, bağlayıcı değil
Hâkim Hukuk Yaratmanın Niteliği
Ad Hoc (Olaya Özgü) Kural
Hâkim genel norm değil, somut davaya uygulanacak bir kural yaratır. Aynı hâkim başka davada başka kural yaratabilir; ancak tutarlılık beklenir.
İçtihat Oluşturma vs Yasama Yapma
Hâkim hukuk yaratması yasama değildir:
- Yasama: Genel ve soyut norm yaratma
- Hâkim hukuk yaratma: Somut olaya kural yaratma + içtihat oluşumu
- Hâkim, "kanun koyucu olsaydı" formülü ile yasamacının iradesini sezdiğini varsayar
Sonradan Yasama
Hâkim hukuk yaratmasının sıkça başvurulduğu konular zamanla yasama tarafından düzenlenir; bu sürec hukukun gelişiminin doğal yoluyla işler.
Tipik Uygulama Alanları
Hâkim hukuk yaratmasının modern Türkiye'de uygulandığı bazı alanlar:
- Erken dönemde Aile Hukuku Yetki çerçevesinde aile hukuku boşlukları (1980'ler reformu öncesi)
- Yeni teknolojiler (dijital varlıklar, akıllı sözleşmeler)
- Çevresel hukukta tazminat çerçevesi
- Kişilik hakkı ihlallerinde manevi tazminat ölçütleri
Hâkimlik Sınavı Açısından Kritik Noktalar
- TMK m.1/2 son cümle: "Kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse" — kelime kelime ezberlenmeli.
- Üçüncü kademe: Yazılı kanun + Örf-Adet Hukuku yetersizse devreye girer.
- Nesnel yaklaşım: Subjektif tercih değil; "ortalama yasamacı" testi.
- Sınırlar: Anayasa + sistematik bütünlük + genel hukuk ilkeleri.
- Ad hoc kural: Genel norm değil, somut davaya özgü; içtihat oluşur ama yasama yapılmaz.
- Yardımcı kaynaklar: Doktrin + yargı kararları (TMK m.1/3).