Hâkim hukuk yaratırken bağımsız mıdır?

Hâkim, TMK m.1/2 kapsamında hukuk yaratırken bağımsızdır; ancak bu bağımsızlık sınırsız değildir. TMK m.1/3 hâkimin bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanmasını zorunlu kılar. Ayrıca yaratılan kural Anayasa ve emredici kanun hükümlerine aykırı olamaz, gerekçeli olmak zorundadır. Yargıtay temyiz denetiminde kararın hukuka uygunluğunu inceler.

Hâkim hukuk yaratırken nasıl analoji kullanır?

Analoji (kıyas), doğrudan düzenlenmemiş bir durumun, aynı hukuki amacı güden bir kanun hükmünün düzenlediği benzer durumla aynı sonuca bağlanmasıdır. Hâkim önce sorunun özünü tespit eder; sonra kanunda bu öze en yakın hükmü arar ve o hükmün ratio legis'ini somut olaya uyarlar. Analoji, hâkimin hukuk yaratmasının en yaygın yöntemidir ve sistemin tutarlılığını korur.

Hâkim "bu davada kanun yok" diyerek karar vermekten kaçınabilir mi?

Hayır. TMK m.1 ve Anayasa m.36/II uyarınca hâkim, herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta karar vermekten kaçınamaz; "non liquet" (hukuk belirsiz) yasağı vardır. Kanunda hüküm yoksa önce örf-âdet hukukuna, o da yoksa hâkim kendi yarattığı kurala göre karar verir. Karar vermekten kaçınmak hizmet kusuru ve disiplin sorumluluğu doğurabilir.

Hâkimin hukuk yaratmasıyla hâkimin takdir yetkisi aynı şey midir?

Hayır, iki farklı yetkidir. Hâkimin takdir yetkisi (TMK m.4), kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerinin göz önünde tutulmasını emrettiği alanlarda, yani yasa içinde uygulanır. Hâkimin hukuk yaratması (TMK m.1/2) ise olaya uygulanabilecek hiçbir yasa hükmü ve örf-âdet kuralı bulunmadığında devreye girer. Birincisi yasa içi serbesti, ikincisi yasa dışı boşluk doldurmadır.

Hâkimin Hukuk Yaratması (TMK m.1/2): Açık Boşluk

Sayfa yükleniyor

Hukuki Niteliği

"Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır." — TMK m.1/2-3

Hâkimin hukuk yaratması, Türk hukukunun temel ilkelerinden biridir ve Türk Medeni Kanunu m.1/2 ile kurulur. Amaç, bir uyuşmazlığa uygulanabilecek yasa hükmü ve örf-âdet hukuku kuralı bulunmadığında yargılamanın sonuçsuz kalmamasıdır. Hâkim "non liquet" (hukuk belirsiz) diyerek karar vermekten kaçınamaz; her uyuşmazlık karara bağlanmalıdır.

Uygulanma Koşulları

Hâkimin hukuk yaratması yetkisinin devreye girebilmesi için sıra hâlinde şu koşullar aranır:

Olaya uygulanabilir yazılı kanun hükmü bulunmamalıdır (birincil kaynak tükenmiş olmalı).
Konuyla ilgili örf ve âdet hukuku kuralı da bulunmamalıdır (ikincil kaynak tükenmiş olmalı).
Karşılaşılan durum açık hukuk boşluğu niteliğinde olmalıdır; kural içi boşluksa hâkimin takdir yetkisi (TMK m.4) uygulanır.

Hâkimin Kuralı Nasıl Koyacağı

Hâkim, somut olay için bir kural yaratırken şu sırayla hareket eder:

Hukuk düzeninin genel ilkelerini (eşitlik, dürüstlük, menfaat dengesi) değerlendirir.
Analoji (kıyas) yoluyla benzer kanun hükümlerinden esinlenir; aynı amaca hizmet eden düzenlemelerin ruhunu esas alır.
Yargıtay ve AYM içtihatlarını inceler; istikrarlı uygulamayı dikkate alır.
Doktrindeki hâkim görüşleri ve bilimsel eserleri gözetir.
"Kendisi kanun koyucu olsaydı hangi kuralı koyardı?" sorusunun cevabını gerekçelendirir.

Kural Yaratma Sınırları

Hâkimin yetkisi yasama yetkisi değildir. Sınırlar:

Emredici hükümlere aykırılık yasağı: Yaratılan kural, Anayasa ve kanunların emredici hükümlerine aykırı olamaz.
Somut olayla sınırlılık: Yaratılan kural yalnız o davada uygulanır; bağlayıcı norm hâline gelmez (inter partes etki).
Gerekçe zorunluluğu: Kararın neden bu yönde verildiği ayrıntılı biçimde açıklanmalıdır.
Hukuk güvenliği: Kural yaratma öngörülebilirliği zedelememeli; emsallere büyük ölçüde uyulmalıdır.

Takdir Yetkisi ile Karşılaştırma

Hâkimin takdir yetkisi (TMK m.4) ile hâkimin hukuk yaratması (TMK m.1/2) farklı işlevlerdir. Takdir yetkisi "kanun içi boşlukta" kanunun serbesti tanıdığı alanlarda; hukuk yaratması ise "kanun dışı (açık) boşlukta" hiçbir yazılı kural olmayan hâllerde devreye girer. Birincisi somutlaştırma, ikincisi kural oluşturmadır.

Yargıtay Uygulamasından Örnekler

Yargıtay, önceden kanunda düzenlenmemiş bazı konularda hâkimin hukuk yaratması yoluyla kural koymuştur:

Sözleşme öncesi kusurlu davranış (culpa in contrahendo): TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay m.2'yi dayanak kabul ederek sorumluluğu kurmuştur.
Kişilik haklarının ihlâlinde internet sorumluluğu: Açık düzenleme bulunmayan dönemde genel hukuk ilkeleriyle çözüm geliştirilmiştir.
Yabancı unsurlu aile uyuşmazlıkları: MÖHUK öncesi boşluklar Yargıtay tarafından doldurulmuştur.

Hâkimlik Sınavı Açısından Kritik Noktalar

TMK m.1/2: Kanun + örf-âdet yoksa hâkim kural yaratır; kaynak hiyerarşisi emredicidir.
Açık boşluk şartı: Kural içi boşluklarda m.4 uygulanır, m.1/2 değil.
Non liquet yasağı: Hâkim hukuk belirsiz diyerek karar vermekten kaçınamaz (TMK m.1).
Bilim + içtihat zorunlu dayanak (TMK m.1/3): Yaratılan kural bu iki kaynakla desteklenmelidir.
Inter partes etki: Hâkimin kuralı yalnız o davaya özgüdür; bağlayıcı norm olmaz.
Emredici sınırlar: Anayasa ve emredici kurallara aykırı kural yaratılamaz.

İlgili Kavramlar

Hukuk Boşluğu — TMK m.1/2 dayanağı açık boşluk
Hâkimin Takdir Yetkisi — TMK m.4 ile ayrımı
Örf ve Âdet Hukuku — TMK m.1 kaynak zinciri
Kanunun Uygulanma Alanı — söz ve öz yorumu
Türk Medeni Kanunu — TMK m.1 ana düzenleme
Dürüstlük Kuralı — TMK m.2/1 yorum rehberi
Hukuk Devleti (Anayasa) — kanunilik ilkesi

Hukuki Niteliği

"Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır." — TMK m.1/2-3

Uygulanma Koşulları

Hâkimin hukuk yaratması yetkisinin devreye girebilmesi için sıra hâlinde şu koşullar aranır:

Olaya uygulanabilir yazılı kanun hükmü bulunmamalıdır (birincil kaynak tükenmiş olmalı).

Konuyla ilgili örf ve âdet hukuku kuralı da bulunmamalıdır (ikincil kaynak tükenmiş olmalı).

Karşılaşılan durum açık hukuk boşluğu niteliğinde olmalıdır; kural içi boşluksa hâkimin takdir yetkisi (TMK m.4) uygulanır.

Hâkimin Kuralı Nasıl Koyacağı

Hâkim, somut olay için bir kural yaratırken şu sırayla hareket eder:

Hukuk düzeninin genel ilkelerini (eşitlik, dürüstlük, menfaat dengesi) değerlendirir.

Analoji (kıyas) yoluyla benzer kanun hükümlerinden esinlenir; aynı amaca hizmet eden düzenlemelerin ruhunu esas alır.

Yargıtay ve AYM içtihatlarını inceler; istikrarlı uygulamayı dikkate alır.

Doktrindeki hâkim görüşleri ve bilimsel eserleri gözetir.

"Kendisi kanun koyucu olsaydı hangi kuralı koyardı?" sorusunun cevabını gerekçelendirir.

Kural Yaratma Sınırları

Hâkimin yetkisi yasama yetkisi değildir. Sınırlar:

Emredici hükümlere aykırılık yasağı: Yaratılan kural, Anayasa ve kanunların emredici hükümlerine aykırı olamaz.

Somut olayla sınırlılık: Yaratılan kural yalnız o davada uygulanır; bağlayıcı norm hâline gelmez (inter partes etki).

Gerekçe zorunluluğu: Kararın neden bu yönde verildiği ayrıntılı biçimde açıklanmalıdır.

Hukuk güvenliği: Kural yaratma öngörülebilirliği zedelememeli; emsallere büyük ölçüde uyulmalıdır.

Takdir Yetkisi ile Karşılaştırma

Yargıtay Uygulamasından Örnekler

Yargıtay, önceden kanunda düzenlenmemiş bazı konularda hâkimin hukuk yaratması yoluyla kural koymuştur:

Sözleşme öncesi kusurlu davranış (culpa in contrahendo): TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce Yargıtay m.2'yi dayanak kabul ederek sorumluluğu kurmuştur.

Kişilik haklarının ihlâlinde internet sorumluluğu: Açık düzenleme bulunmayan dönemde genel hukuk ilkeleriyle çözüm geliştirilmiştir.

Yabancı unsurlu aile uyuşmazlıkları: MÖHUK öncesi boşluklar Yargıtay tarafından doldurulmuştur.

Hâkimlik Sınavı Açısından Kritik Noktalar

TMK m.1/2: Kanun + örf-âdet yoksa hâkim kural yaratır; kaynak hiyerarşisi emredicidir.

Açık boşluk şartı: Kural içi boşluklarda m.4 uygulanır, m.1/2 değil.

Non liquet yasağı: Hâkim hukuk belirsiz diyerek karar vermekten kaçınamaz (TMK m.1).

Bilim + içtihat zorunlu dayanak (TMK m.1/3): Yaratılan kural bu iki kaynakla desteklenmelidir.

Inter partes etki: Hâkimin kuralı yalnız o davaya özgüdür; bağlayıcı norm olmaz.

Emredici sınırlar: Anayasa ve emredici kurallara aykırı kural yaratılamaz.

Hâkimin Hukuk Yaratması Nedir?

Tanım

Detaylı Açıklama

Kaynaklar

İlgili İçerikler

Hâkimin Hukuk Yaratması Nedir?

Tanım

Detaylı Açıklama

Hukuki Niteliği

Uygulanma Koşulları

Hâkimin Kuralı Nasıl Koyacağı

Kural Yaratma Sınırları

Takdir Yetkisi ile Karşılaştırma

Yargıtay Uygulamasından Örnekler

Hâkimlik Sınavı Açısından Kritik Noktalar

İlgili Kavramlar

Kaynaklar

İlgili İçerikler

Hukuki Niteliği

Uygulanma Koşulları

Hâkimin Kuralı Nasıl Koyacağı

Kural Yaratma Sınırları

Takdir Yetkisi ile Karşılaştırma

Yargıtay Uygulamasından Örnekler

Hâkimlik Sınavı Açısından Kritik Noktalar

İlgili Kavramlar

Tanım

Detaylı Açıklama

Kaynaklar

İlgili Terimler

İlgili İçerikler

Tanım

Detaylı Açıklama

Hukuki Niteliği

Uygulanma Koşulları

Hâkimin Kuralı Nasıl Koyacağı

Kural Yaratma Sınırları

Takdir Yetkisi ile Karşılaştırma

Yargıtay Uygulamasından Örnekler

Hâkimlik Sınavı Açısından Kritik Noktalar

İlgili Kavramlar

Kaynaklar

İlgili Terimler

İlgili İçerikler

Hukuki Niteliği

Uygulanma Koşulları

Hâkimin Kuralı Nasıl Koyacağı

Kural Yaratma Sınırları

Takdir Yetkisi ile Karşılaştırma

Yargıtay Uygulamasından Örnekler

Hâkimlik Sınavı Açısından Kritik Noktalar

İlgili Kavramlar